看例分析之销售假药罪

案件情况：委托人A在2018年某月至2019年某月期间，在南京市雨花台区xx广场经营“xx美妆店”期间，多次使用无中文标识的麻药“xx”为客户B某、C某、D某提供有偿纹眉服务。2019年某月，公安机关在A经营的“xx美妆店”内查获无中文标识的麻药“XX”2支，从C的圆通快递包裹内查获无中文标识的麻药“XX”7支。经南京市市场监督管理局认定，涉案“XX”均无药品批准文号，未获得国务院药品监督管理部门批准，均按假药论处，A涉嫌刑事犯罪。

律师观点：A的行为不构成犯罪，如果构成犯罪亦应当从轻处罚，并请求对A适用缓刑。主要理由是：1.A是在为顾客提供美容纹眉服务时使用了涉案麻药，其行为的本质是使用假药而不是销售假药，我国刑法第一百四十一条仅规定对生产和销售假药的行为进行定罪处罚，未明确规定对使用假药的行为进行定罪处罚。2.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《药品刑事案件解释》）第六条第二款对销售行为的外延进行了扩大解释，但该解释适用的对象仅限于医疗机构和医疗机构工作人员。3.A主观上无销售涉案麻药的故意，客观上亦无证据证明纹眉服务价格中包含销售麻药的价格。4.A到案后如实供述案件事实，且为初犯，其居住地司法行政机关亦愿意对其实施社区矫正。

法院观点：针对公诉机关的公诉意见、被告人及其辩护人的辩解、辩护意见，本院综合分析评判如下：1.关于A的行为是否构成销售假药罪的问题。本院经审查认为，被告人A的行为构成销售假药罪。主要理由如下：（1）A对案涉麻药“XX”属于假药存在主观明知。案涉麻药“XX”具有局部麻醉作用，系A通过微信好友而非药店等正规渠道购买，且A知道对方因淘宝网禁止买卖转而通过微信渠道销售。公安机关现场查扣的麻药“XX”（含已使用和未使用的）外包装上标示含有利多卡因成分，但无药品生产、进口的批准文号，应当按假药论处。（2）A的行为属于刑法意义上的销售。销售行为是指向不特定或者多数人有偿转让的行为，对转让的形式和支付对价的方式没有限制，故刑法意义上的销售除了典型的出售、贩卖以外，还应当包括有偿使用。本案中，A是在为顾客提供有偿纹眉服务时使用麻药“XX”，其虽未针对麻药单独进行收费，但其所使用的麻药亦是其提供纹眉服务的成本之一，包含在其收取的纹眉服务费用之中，且案涉麻药“XX”对减轻顾客疼痛感和其开展纹眉收费服务具有较大促进作用。（3）对A的销售行为应当追究刑事责任。A虽仅销售少量未经批准进口的国外、境外药品，亦未造成他人伤害后果或者延误诊治，但案涉麻药“XX”是局部麻醉药品，国家对该类药品的管控更为严格，对A的销售行为应当追究刑事责任。（4）《药品刑事案件解释》第六条第二款的规定不属于扩大解释。《中华人民共和国刑法》第一百四十一条对生产、销售假药的主体并无限制性规定。《药品刑事案件解释》第六条第二款虽列明医疗机构、医疗机构工作人员有偿提供给他人使用假药、劣药的行为属于销售，但并不能就此推论医疗机构、医疗机构工作人员以外的主体有偿提供给他人使用假药、劣药的行为不属于销售。该条款属于提示性条款，是对司法人员适用司法解释的提示性规定，不属于扩大解释条款。A辩护人的该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。2.关于对A可否适用缓刑的问题。本案A归案后即如实供述了自己对麻药“XX”的主观认识和在有偿纹眉服务中使用麻药“XX”的客观行为过程，其虽辩称自己的行为不触犯刑法，不影响对其如实供述自己罪行的认定。A系初次犯罪，其有偿使用麻药“XX”的数量相对较少，未造成他人伤害等后果，庭审过程中有认罪、悔罪表现，且其所在社区亦同意接收对其实施社区矫正。本院综合A的上述量刑情节决定对其适用缓刑，A辩护人的该项辩护意见成立，本院予以采纳。本院认为，A将未取得国家药品批准文号的假药用于为他人提供的有偿服务活动中，其行为已构成销售假药罪。江苏省南京市雨花台区人民检察院指控A犯销售假药罪的事实清楚，证据确实、充分，所指控的罪名成立。A归案后能如实供述自己在为他人提供的有偿纹眉服务中使用麻药“XX”的事实，系坦白，依法予以从轻处罚。A辩称其不知道自己的行为触犯刑法属于对自己行为性质的辩解，不影响对其如实供述犯罪事实的认定。综上，本院根据A犯罪的事实、情节及对社会造成的危害后果，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条，第六十七条第三款，第七十二条，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款，第十二条之规定，判决如下：一、A犯销售假药罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，罚金人民币二千元；（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）二、禁止A在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动；三、扣押在案的蓝色“XX”假药7支予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南京市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。